El concepto de conflicto de intereses es una figura jurídica creada para proteger al Estado en la expresión de su voluntad. Es el medio que existe para sancionar aquellas decisiones que tome el Titular de un Órgano del Estado, viciadas por su propio interés. El conflicto de intereses ocurre entre el interés del Estado y el interés personal del Titular del Órgano del Estado.
El Titular de un Órgano del Estado, debe comportarse y realizar sus decisiones en la protección de los intereses del Estado, no en sus propios intereses. De esta manera, cuando el Agente del Estado decida para su propio beneficio deberá ser sancionado.
Es una conducta que no es de consumación inmediata, sino que ocurre a través de un tiempo, muchas veces indeterminado. Puesto que normalmente transcurre tiempo entre la decisión en beneficio propio y la obtención de dicho beneficio.
Si el beneficio es inmediato, o el beneficio ocurre primero y luego la decisión; estamos hablando de otro tipo de infracción, como es el cohecho o tráfico de influencia, o cualquier otro tipo de infracción ilegal cometida en forma inmediata a cambio de algo.
Existen dos beneficiarios en el conflicto de interés. El propio servidor público por el beneficio que recibirá y la persona que se beneficia directamente por la decisión. De esta manera podemos afirmar que por regla general el beneficio para el servidor público será obtenido con posterioridad, pero el beneficio para quien es favorecido por la decisión es casi inmediato. El beneficio en ambos casos debe ser real. No cualquier tipo de decisión o acto jurídico trae un beneficio. Este debe ser diferente a la contraprestación esperada o debida. No puede ser un beneficio algo obtenido en la normalidad del desarrollo del servicio público, o revestido de generalidad. No puede considerarse un beneficio aquello que cualquiera en ese caso hubiere obtenido. El beneficio recibido por el destinatario de la decisión del titular del órgano, debe estar revestida al menos de una duda de procedencia, de algo que estuvo en una alternativa positiva y negativa. Tiene que estar revestida de ilegalidad, aunque sea en sospecha, para poder vincularlo al beneficio que obtendrá el servidor público con posterioridad.
El beneficio no es una esperanza, ni una suposición. El beneficio y la decisión en beneficio propio ocurren en concierto. Es el resultado de un acuerdo entre el beneficiario de la decisión y el servidor público.
Es por ello que el conflicto de intereses, al involucrar a la voluntad y la intención de las decisiones de una persona, se vuelve muy difícil de probar.
Por eso la legislación habla de actos concretos que le están prohibidos a un servidor público. E incluso a dichos actos les prolonga la prohibición hasta un tiempo después de dejar el cargo. Puesto que en el acuerdo es muy fácil obtener el beneficio para el momento de dejar el cargo para evitar la sospecha de que el beneficio se obtuvo durante el cargo, aunque la realidad es que la falta fue cometida en el ejercicio del cargo y no al momento de recibir el beneficio, aunque se haya prolongado en el tiempo. Es, por tanto, una falta cometida en el servicio público y no una violación a una prohibición.
Sin el acuerdo, sin el concierto, no habrá conflicto de intereses. Y el beneficio que se pudiera recibir sea en efecto un beneficio, directamente recibido por la decisión del servidor público mientras ejercía el cargo y no por otro motivo.
De esta manera, para analizar el conflicto de intereses durante el ejercicio del cargo de una persona, debe analizarse todas las decisiones que tomó en relación con determinada persona que supuestamente dio un beneficio en forma posterior.
La decisión no necesariamente es ejecutada directamente, sino que puede ser transmitida a un subordinado, aunque esto impone un obstáculo que no siempre es salvable en la prueba. El problema radica en que el beneficio otorgado por una decisión debe haber en efecto un beneficio y este no debe haber tenido una normalidad en su otorgamiento, como asentamos. Por tanto, el beneficio debe estar revestido de ilegalidad y esta ilegalidad no exime al recipiente de la instrucción de su propia responsabilidad. Aunque no tenga conflicto de intereses, el acto en si mismo podría ser ilegal y por tanto será sancionable el ejecutor.
Ahora bien. Como toda responsabilidad, tiene que existir un daño. El daño no se comete si la decisión que beneficia al recipiente de dicha decisión, también beneficia al Estado. La decisión en conflicto de intereses debe perjudicar al Estado directa o indirectamente, pero en forma real también. De otra manera, estaríamos en la paradoja de que un servidor público deba realizar conductas que perjudiquen al Estado con tal de no otorgarle algún beneficio legal a alguien, aunque no sea ordinario, a una determinada persona.
No otorgar un beneficio a alguna persona es algo reprensible si es que perjudica al Estado. Una clara ejemplificación radica en el pago. No existe deber de pagar anticipadamente, pero si se realiza el pago anticipado a cambio de que la cosa esté terminada o entregada con anticipación y eso es benéfico, debe hacerse. El problema radica en el propósito del otorgamiento de un beneficio, si es con el fin de obtener otro beneficio a cambio.
Cuando ocurra que el beneficio otorgado al recipiente de la decisión también beneficia al Estado, tiene en su contenido su propia explicación y no habrá que buscar un posible conflicto de interés. Sin embargo, si esto no está documentado siempre será sujeto de suspicacias.
El conflicto de intereses, con todos sus elementos debe ser real. Debe haber un beneficio indebido y real otorgado en una decisión de un Titular de un Órgano de Gobierno, que además perjudica al Estado, por un acuerdo de otorgar un beneficio al servidor público.
Muchas decisiones del servidor público pueden ser puestas en análisis y en juicio. Pero si estas tienen una explicación concreta y verdadera, no existe un conflicto de intereses.
Ahora veamos la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos:
Artículo 8.- Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones:
XII. Abstenerse, durante el ejercicio de sus funciones, de solicitar, aceptar o recibir, por sí o por interpósita persona, dinero, bienes muebles o inmuebles mediante enajenación en precio notoriamente inferior al que tenga en el mercado ordinario, donaciones, servicios, empleos, cargos o comisiones para sí, o para las personas a que se refiere la fracción XI de este artículo, que procedan de cualquier persona física o moral cuyas actividades profesionales, comerciales o industriales se encuentren directamente vinculadas, reguladas o supervisadas por el servidor público de que se trate en el desempeño de su empleo, cargo o comisión y que implique intereses en conflicto. Esta prevención es aplicable hasta un año después de que se haya retirado del empleo, cargo o comisión.
Habrá intereses en conflicto cuando los intereses personales, familiares o de negocios del servidor público puedan afectar el desempeño imparcial de su empleo, cargo o comisión.
Una vez concluido el empleo, cargo o comisión, el servidor público deberá observar, para evitar incurrir en intereses en conflicto, lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley;
La obligación tiene como verbo rector a “abstener”, en su conjugación ‘abstenerse’ de solicitar, aceptar o recibir un beneficio por una decisión del Titular del Órgano del Estado.
Dentro de la redacción notamos que no incluye descuentos en bienes o preferencias especiales, pues contrariamente a algunas legislaciones extranjeras, la infracción solamente se comete si es que el precio es ‘notoriamente inferior’ al que tenga en el mercado ordinario. Como no se ha reglamentado el artículo, lo notoriamente inferior será materia de peritaje por parte de un corredor público o un valuador.
Pero también tenemos una complicación en esta fracción y es que vincula que la relación con las personas aportadoras del beneficio o donantes, tienen que estar vinculadas, reguladas o supervisadas por el servidor público en el desempeño de su empleo, cargo o comisión y además introduce y vincula simbióticamente el concepto de que tal desempeño del cargo ‘implique intereses en conflicto’.
El interés en conflicto se convierte entonces en la clave de la conducta. No usa el legislador la expresión verbal ‘pueda implicar intereses en conflicto’ sino que para que exista responsabilidad tal conflicto debe existir realmente, como sería tener en su competencia efectiva un asunto a su cargo que pudiese solucionarse tanto de una forma como de otra. Tal conflicto de intereses no funciona cuando la decisión no sea discrecional para el servidor público, pues entonces no existiría conflicto pues no podría haber imparcialidad. Si el servidor público no interviene con la creación de actos de imperio, tampoco implica interés en conflicto.
Pero en el contenido de la definición del conflicto de intereses se incluye el concepto como lo hemos tratado:
Habrá intereses en conflicto cuando los intereses personales, familiares o de negocios del servidor público puedan afectar el desempeño imparcial de su empleo, cargo o comisión.
Es decir se vincula el verbo “abstener” con el desempeño imparcial. Si el servidor público tiene un interés personal debe abstenerse en el ejercicio de la función pública de solicitar, aceptar o recibir un beneficio. Pero si tiene el interés personal y no solicita, ni acepta ni recibe un beneficio, no habrá infracción. La redacción no incluye el beneficio del beneficiario de la decisión del órgano del estado pero es obvio que el acuerdo es debido a la solicitud, aceptación o recepción del beneficio y esto beneficia al destinatario de la decisión del Estado. Se trata pues de un intercambio.
Por último, debemos analizar que no existe una clara referencia al perjuicio del estado, de no ser la pérdida de la imparcialidad por parte del servidor público, sin embargo, no puede existir contradicción entre un beneficio del estado y la decisión del servidor público. Entonces el acuerdo del beneficio siempre será en perjuicio del Estado, pues existe un beneficio que obtiene el servidor público que no debió ser de él sino del propio Estado.
La redacción incluye una salvaguarda. Esto derivado de una cuestión de lógica de vida. Una persona que se ha dedicado durante mucho tiempo a una actividad puede decirse que desarrolló una pericia, una especialidad. Muy difícilmente puede considerarse que pueda obtener de inmediato otra pericia al dejar el servicio público para poder sostenerse mediante un trabajo remunerador.
De aquí que la redacción contenga la orden de abstenerse de aceptar o recibir cualquier beneficio de las personas que estén vinculadas a la función del individuo, pero lo vincula directamente al conflicto de intereses. Es decir que si puede aceptar el beneficio si sus decisiones como Agente del Estado no estuvieron condicionadas a la obtención del mismo. Así dice la Ley, eliminando definiciones en forma libre:
Abstenerse, durante el ejercicio de sus funciones, de solicitar, aceptar o recibir, …(beneficio), que procedan de cualquier persona… cuyas actividades … se encuentren directamente vinculadas, reguladas o supervisadas por el servidor público …en el desempeño de …su cargo …y que implique intereses en conflicto.
Es decir que las decisiones del servidor público respecto de la persona debieron haber sido realizadas en forma parcial, como dice la definición. De ser así, no habrá intereses en conflicto si acepta algo de esas personas. Aunque claro esto generará suspicacias.